正当防卫若干问题研究
分类:刑事辩护 发表时间:2016-09-23 编辑:admin

       一、对过失犯罪能否实行正当防卫?

目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点:

      第一种观点认为,对过失犯罪行为能否实行正当防卫,既不能全盘肯定,也不能全盘否定,而应作具体分析。对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为,可以实行正当防卫;对于其他过失犯罪行为,则不能实行正当防卫;
      第二种观点认为,正当防卫主要是对故意的积极的不法侵害实施,但是在个别情况下,不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害,已经给某种合法权益带来损害或即刻可造成损害。在这种情况下,对行为人采取的制止其侵害行为的措施,应当属正当防卫。绝对地排除上述行为构成紧迫性侵害的可能性,并进而否定对其实施正当防卫的必要性,是机械的和缺乏实证的。我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵害时的公民防卫权的确认与维护,不应该人为地去限制行使防卫权的范围;
      第三种观点认为,对过失犯罪不能实行正当防卫。理由是,过失犯罪都是结果犯,它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时,不法侵害也随之结束,不法侵害既已结束,当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。当然,这种观点同时又认为,对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害,可以进行正当防卫。
我们认为,在目前我国的刑法中,除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪因其行为不具有给合法权益造成损害的紧迫性而不能实行正当防卫外,其他过失犯罪均以物质性的实害结果的出现作为构成犯罪的必要条件,这些犯罪的成立之时即是危害结果发生之时,在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪,因此,对于过失犯罪由于缺乏犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。但是,刑法第20条第1款规定的“不法侵害”并非仅限于犯罪行为,而是同时也包括一般违法行为,所以对于在危害结果发生前的过失行为,如果具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性,同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下,应当允许实行正当防卫。虽然过失行为具有对国家、社会、本人或他人的合法权益造成损害的紧迫性,但采用损害过失行为人的合法权益根本不可能保全国家、社会、本人或他人的合法权益,那么这种“防卫”就是毫无意义的,也与刑法设立正当防卫制度的精神相违背。就第一、二种观点而言,坚持从造成危害的紧迫性上考虑问题颇为正确,如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生前的过失行为,那么结论与第三种观点并无实质差别。但如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生后的过失犯罪,则结论就是错误的。第三种观点坚持认为对过失犯罪不能实行正当防卫无疑是正确的,认为对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害,可以进行正当防卫一般也可以说得通。但由于没有指出只有对具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性,同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下的过失行为,才允许实行正当防卫,因而显得结论不够严谨。
       二、对不作为犯罪能否实行正当防卫?
目前刑法理论界存在两种不同观点:
      第一种观点认为,对不作为犯罪不能实行正当防卫,因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性,而且正当防卫也不能制止不作为犯罪;第二种观点则认为,对不作为犯罪也可以实行正当防卫,因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。
上述两种观点截然相反,所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看,第一种观点的理由显然大可值得怀疑。如通常学者的举例,扳道工在列车到来之前故意不扳道岔,意图使列车发生倾覆的严重事故,其他人发现后,可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例中,不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性,防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人,从而可能逼使其履行作为义务,避免危害结果的发生。第二种观点虽然一般来说并没有什么不妥,但仔细推敲起来,还有一些问题值得研究。
在犯罪人不履行作为义务从而形成给合法权益造成损害的紧迫性的情况下:
      (1)如果防卫人自己就可以直接实施某种行为能够避免危害结果的发生时,防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务,在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题,但是犯罪人并没有履行作为义务,或者犯罪人答应履行但尚未来得及履行,因而危害结果仍然发生;或者犯罪人正在履行甚至已经履行了作为义务但危害结果仍然发生了。在这些情况下,防卫人是否还能成立正当防卫?如果认为其行为属于正当防卫的话,但由于该行为并没有保全合法权益,似乎与通常认定的正当防卫存在差距。我们考虑,仅强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的话,容易助长滥用防卫权的弊端,同时上述情况下,防卫人采用的方法从效益上也不够妥当,因此将这种情况认定为正当防卫有所不妥。但如果不认定为正当防卫,则防卫人势必要负刑事责任,由于防卫人行为的实施具有目的的正当性,要其负担刑事责任也有所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的。在目前没有明确的司法解释可以遵循的情况下,可以从刑法的抑谦性上考虑,对防卫人以不追究刑事责任为宜。但权衡利弊,在正当防卫中,还是应当在一定程度上强调防卫的效果,以避免防卫权的滥用,防止国家权力不当地为个人所行使。因此,立法上应及早对此做出明确,至少应先有司法解释做出规定。
      (2)如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生,而只能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务,意图避免危害结果发生的情况下,有以下情形值得研究:
      其一,在防卫人使用暴力前如果犯罪人明确表示即使死也不会履行作为义务,防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害,而犯罪人最终也未履行作为义务的,将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够妥当。这也是防卫效果的考虑问题。
      其二,防卫人暴力行为发挥了作用,犯罪人在逼迫下履行了作为义务,从而避免了危害结果的发生,这时成立正当防卫没有问题,但是在防卫人伤害了犯罪人的身体之后,犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行,或者正在履行或者已经履行了作为义务时,危害结果仍然发生了,在这种情况下,防卫人的行为是否仍然可以成立正当防卫?如果认为防卫无效果不能成立正当防卫,势必要防卫人负担刑事责任,但由于防卫人具有目的的正当性,要其负担刑事责任显然不合理。我们认为,在这种情况下,无论如何存在着避免危害结果发生的极大可能性,防卫人尽其可能避免危害结果的发生的精神值得称道,虽然最终危害结果没有避免,但也不能归责于防卫人。因此,应当认为其行为属于正当防卫。
      总之,我们认为,对于不作为犯罪,在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下,可以实行正当防卫。但是,应当考虑两个问题:一是避免防卫权的滥用;二是是否要求防卫行为具有效果不可一概而论,要结合社会相当性即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认同。

刑事辩护律师推荐
张庆雄律师

张庆雄律师

律所:云南天外天律师事务所

电话:13987106226

擅长:刑事辩护经济纠纷

李研律师

李研律师

律所:云南天外天律师事务所

电话:13987794941

擅长:刑事辩护经济纠纷

罗俊律师

罗俊律师

律所:云南天外天(玉溪)律师事务所

电话:15308772335

擅长:刑事辩护公司经营

牛坤律师

牛坤律师

律所:云南天外天律师事务所

电话:13887257407

擅长:刑事辩护合同纠纷